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PPP项目联合体投标经典10大问题

来源:度川管理研究部 作者: 日期:2017-07-25 10:08:15

在PPP项目的竞标中,投标人大多组成联合体进行投标,以增强整体竞标实力和有效分担项目风险。联合体的组建(核心是联合体的伙伴选择)结果将直接影响联合体的竞标实力和项目的成败,是项目公司初始发起人运作PPP项目的关键步骤之一。因此,厘清联合体的相关知识非常有必要!

问题1:建筑企业作为投资人联合体成员能否不参股SPV公司?

答案分析 :不行。

在PPP项目实践中,无论是社会资本出于规避投资风险的角度,还是出于政府方便管理、增加税收的角度,投资人联合体基本都会选择成立SPV公司。对于施工单位而言,当其作为联合体成员参与招标时,主要目的是获得施工业务所产生的利润,并非作长期股权投资。因此,多数施工单位在参与联合体投标后,并不希望参股SPV公司,这是颇为实际的问题。

根据合同法的一般规则,如果在招标人通知投标人中标后,项目公司未组建或未签署正式的PPP特许经营协议之前的阶段,有投资人联合体成员推出,不愿意参与招投标后的后续活动,包括组建SPV公司,政府方有权拒绝与投资人签订投资协议,没收投标保证金,要求投资人联合体各成员承担赔偿招标失败损失的连带责任。

PPP模式的初衷之一是风险共担,而施工单位“只挑好的,不挑差的”行为,显然违背PPP的初衷,政府方在联合协议中很难答应。

问题2:监理单位可否进入投资人联合体?

答案分析 :不行。

目前,法律法规并未明确规定监理单位不得参加投资人联合体招标!但是,在具体PPP项目操作中,监理单位一般不会被招标人允许成为联合体成员。

《建设工程质量监督管理条例》第三十五条:“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务”。

由此,需要分析在投资人联合体模式下,作为联合体成员的监理单位与同作为联合体成员的施工、材料供应单位之间是否存在隶属或其他利害关系,比如:监理单位与被监理单位之间存在的可能直接影响监理单位工作公正性的非常明显的经济或其他利益关系,如参股、联营等关系!

投资人联合体是由以合同为纽带,各成员共同承担连带责任的法律形式,即联合体成员之间、无论内部员工、责任如何约定,对招标人而言,属于利益共同体、一致行动人。因此,是属于具有《建设工程质量监督管理条例》规定的其他利害关系的范畴的,由此推导出监理单位不得作为联合体成员。

问题3:组件PPP项目联合体时,如何选择合作伙伴?

答案分析 :

三目标:1、确保联合体在项目竞标中的竞标优势,增加竞标成功的概率。2、确保中标后所组建的项目公司在特许期内各阶段具有足够的运作能力,保障特许协议的顺利执行和实现预期收益。3、尽可能保障发起人的个人利益。

四原则:1、考虑潜在伙伴对联合体整体能力的贡献,潜在伙伴拥有自身核心竞争力且为联合体所需要。2、考虑合作伙伴的优势互补或战略协同性。3、有利于风险的合理分担和降低整体运营成本。4、考虑合作伙伴的诚信情况以及伙伴见企业文化等的相容性。

根据以上目标和原则,BOT/PPP项目联合体的伙伴选择流程框架可采用如图1所示的四阶段模型:

问题4:如何组建PPP项目社会资本方联合体?

答案分析 :

招投标法三十一条规定,社会资本方联合体各方应当签订共同 投标协议,明确约定各方拟承担的责任和义务,并将共同投标协议连同投标协议一并提交招标人。政府采购法第二十四条规定,以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。

从上述规定中,可以看出,法律法规对联合体组建方式并无详细规定,基本要求至少包括以下几个方面:

联合体成员可以为自然人、法人或其他组织;但基于承担相应责任的约定,应要求联合体成员可以独立承担民事责任;

联合体成员不少于两名,对于联合体成员的个数上限并无强制性规定;

联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议;

共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务);

以一个投标人或供应商身份共同投标或采购。

问题5:社会资本方联合体的连带责任是法定连带责任,现有法规体系下无法规避?

答案分析 :

无论是投标法还是政府采购法,均明确规定了联合体成员对招标人或采购人承担的连带责任,而且这种连带责任是法定连带责任而非约定连带责任,无法通过合同约定予以解除。

对于大部分需要设立项目公司的PPP项目中,由于项目公司才是PPP合同主体,也是承担PPP合同及其法律文件下义务的主体,社会资本作为项目公司的股东,并不存在法定连带责任,如果只在PPP项目协议中约定股东方的连带责任,则该连带责任为约定连带责任,与招投标法和政府采购法的约定出现抵触。实际操作中,可以要求社会资本方联合体成员也作为PPP项目协议的一方,既可以符合政府采购发规定的联合体“各方应共同与采购人签订采购合同”,同时可以确定联合体成员的法定连带责任。

问题6:PPP项目联合体的资质是怎么认定的?

答案分析 :

PPP联合体的资质,和施工招标不一样,不是以成员中资质低的认定联合体资质,而是以成员中所具备的资质进行综合认定作为联合体资质(联合体成员中有投资公司、承包商、运营商,一般不会认为投资公司不具有施工资质而认定整个联合体不具有施工资质,而会认定联合体的资质具备资金、施工、运营等综合资质),原因在于PPP项目比较复杂,一般要求团队具有施工、融资、技术、运营能力等综合能力,而不会要求个别成员同时具备这些能力。

问题7:联合体投标有时不被青睐有哪些原因?

答案分析 :

1、相关法律不完善。目前有关联合体投标的法律法规都只涉及组成联合体的条件,参加联合体的供应商的资格及联合体资质的确定等,而关于联合体各方、联合体和招标人之间的权利和义务以及出现违约之后的责任划分等缺乏详细规定。

2、联合体成员管理复杂,彼此间易产生矛盾。联合体涉及多家企业,虽然联合体成员有牵头人负责具体事项,但是不配合的现象也时有发生,在上传下达方面耗时长,协调难度较大。另外,由于参加联合体的各企业在企业文化、资金实力、防范风险等方面的差异,可能导致彼此间存在争议,尤其在风险分担和利益分配上会产生较大分歧。

3、易影响项目的整体性和一致性。当前,PPP项目一般工程规模较大,涉及专业领域广,要完成整体项目,需联合体各方通力合作,工程进度无缝衔接。但现实中,由于企业理念、技术等的不同,结果可能与招标人的意愿相左,造成工程整体或局部的不和谐。

虽然联合体能够分散、降低企业风险,但上述一些原因可能导致联合体在后期执行中面临较大风险。且招标人与联合体在前期协商时也比与一家供应商协商成本要高,因此,多数招标人对联合体投标能不采纳就不采纳。

问题8:招标人是否可以不接受联合体投标?

答案分析 :可以!

《招标投标法实施条例》规定,招标人有权利选择是否接受联合体投标,招标人应将是否接受联合体投标在资格预审公告、招标公告或投标邀请书中作出明确规定。招标人可以在招标文件中明确规定不接受联合体投标。如果招标文件规定不接受联合体投标的,投标人组成联合体投标时,招标人有权拒绝其投标;如果招标文件没有规定不接受联合体投标的,则招标人不能拒绝接受联合体的投标。

问题9:PPP项目联合体投标是否有法律依据?

答案分析 :

发改委发布的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资[2016]1744号)中提到:鼓励不同类型的民营企业、外资企业,通过组建联合体等方式共同参与PPP项目。

政府采购法第二十四条规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。

问题10:联合体如只一方盖章,如果中标了,这个联合体的没盖章的一方不愿意参与了,这个问题怎么解决?

答案分析 :

根据招标投标法第三十一条规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。即联合体协议中需要两家联合体单位分别签字盖章,投标工作由联合体牵头单位进行,投标文件只需要牵头单位的盖章即可以。

联合体协议中如果只有一方盖章,说明此联合体协议本身是无效的,正常评标委员会应当否决其联合体投标的资格。所以该联合体是不应当中标的。如现实中评定其中标了,联合体没盖章的一方确实不需要承担法律责任,因为其在协议上没有签名盖章,当然可以不承认这份协议书。所以应该是评标委员会修正评标结果,否决该家联合体中标资格,让排名第二的中标候选人递补中标。